基本案情

2020年2月3日，某市市场监管局接到纪检监察部门通知，要求查处某果品店涉嫌销售假冒商品违法行为并上报处理结果。某市市场监管局于2020年2月3日立案。

经查：2019年12月初，某果品店通过朋友介绍，从哈尔滨某批发部订购了“蓝百”系列啤酒和“东悦”系列饮料销售。购货时未严格执行进货查验记录制度，未查验供货商的相关资质证明和文件。所销售的“蓝百”系列啤酒与“蓝带”啤酒，“东悦”系列饮料与“六个核桃”植物蛋白饮料、“露露”杏仁露植物蛋白饮料、“椰树”果肉椰汁植物蛋白饮料等食品包装箱的包装、装潢等相似度极高。货值金额共计17960元，经营额共计6823元，获得违法所得共计3119元。

在调查中，当事人承认其明知所购进的商品不是正品，但为图多挣点钱，就定购了一些，并在销售时向消费者介绍涉案商品是“分厂”生产的。

某市市场监管局认为当事人的行为构成了食品经营者未履行进货查验记录制度违法行为和商业混淆行为。2020年4月16日，某市市场监管局依据《食品安全法》第一百二十六条一款“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”的规定，责令当事人七日内建立并履行进货查验记录制度并予以警告。依据《反不正当竞争法》第十八条一款“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款”的规定，责令当事人立即停止、改正违法行为并处罚如下：1.没收“篮百”系列啤酒148箱；2.没收“东悦”系列饮料129箱；3.罚款人民币25,000元整。

某果品店不服，认为自己并不是生产者，没有“擅自使用”他人包装、装潢等商业标识，提起行政诉讼。一审法院判决驳回某果品店的诉讼请求。

某果品店不服，提起上诉。二审法院认为《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。应指经营者实施的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为的其他行为，当然包括销售行为。判决驳回上诉，维持原判。

简要分析

商业混淆是常见的市场违法行为。在查处商业混淆违法行为时，是否属于《反不正当竞争法》第六条规定的“擅自使用”的情形，是基层争论已久的问题。尤其是在销售环节，由于销售者并非商业混淆行为的实施者，认定其“擅自使用”他人商品标识存在难度，查处此类违法行为是否应当处罚销售者成为基层执法的难点。

本案，当事人某果品店明知所受商品非正品，但为图利而销售，存在主观故意。二审法院认为当事人的行为构成《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”这一判决是基于当事人存在主观故意的事实，自有其道理，也为市场监管基层执法提供了借鉴。

认定商业混淆行为应当注意对“擅自使用”的把握，主要问题是“擅自使用”行为是否包含销售者。实务要点包括：

一、了解产生问题的原因。商业混淆违法行为与商标侵权违法行为一样，均是未经许可擅自使用他人商业标识，只不过商标作为特殊的商业标识受《商标法》的专门调整而已。而在立法方面，对于“擅自使用”和“销售”行为，《商标法》第五十七条进行了明确区分，而《反不正当竞争法》却没有对两者进行区分。

《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”该条第（一）项和第（二）项分别规定了“擅自使用”和“销售”两种违法行为。

《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”该条并未将“擅自使用”和“销售”区分开来。

正是因为《反之当竞争法》的这一规定，导致实务中许多执法人员认为商业混淆违法行为只能处罚实施混淆行为的生产者，并不包括销售者。可见，法律规定不统一是造成争议的根本原因。

二、把握解决问题的关键。和商标侵权认定一样，商业混淆认定也是执法的难点问题。实务中，对商业混淆的认定可以参照商标侵权认定标准进行。撇开商业混淆认定不谈，商业混淆违法行为中的“擅自使用”是否包含销售者，是办理商业混淆案件的又一难点。解决这一难题，应当紧紧围绕是否存在主观故意这一关键。一般来讲，有证据证明销售者存在主观故意，如低价购进、贪图非法利益等，就应当认定其销售商品存在“擅自使用”他人商业标识违法行为。

从法理上讲，故意购进存在商业混淆违法行为的商品，实质上是对违法行为的配合，属于共同违法，销售者应当承担法律责任。

从客观上讲，故意购进存在商业混淆违法行为的商品，实质上是在自己经营场所故意实施了商业混淆行为，故意使自己经销的商品产生了商业混淆的后果，应当认定销售者实施了商业混淆违法行为。

从主观上讲，除主观故意外，如果当事人应当尽到注意义务而未尽到该义务，则应当为此承担相应法律责任。特别是法律有明确规定时，当事人有违反法定义务的情形，则应承担相应的违法后果。如《食品安全法》等实体法均规定了销售者的进货查验义务，经营者应当对自己的经营行为尽到相当的注意义务。

从效果上讲，从主观要件分析入手解决商业混淆中“擅自使用”是否包含销售者这一执法难题，有利益保持《反不正当竞争法》与《商标法》在执法效果上的一致性，确保行政执法的公平与公正。

三、避免解决问题的误区。行政执法面对的主体和情形往往非常复杂，认定违法行为一定要以事实为依据，以法律为准绳，避免陷入经验主义、主观主义的误区。

一是避免经验主义。最高法院（2015）民申字302号和（2015）民申字第551号民事裁定中曾明确指出，《反不正当竞争法》中规定的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品的销售商的销售行为。这一判决在《反不正当竞争法》修改之前，对现时执法的指导意义值得商榷。

二是避免主观主义。要坚持具体问题具体分析，不能一概认为“擅自使用”就是生产商的生产、制造、销售行为，不包括其他销售者销售行为，而应当客观分析销售者是不是因为自身过错或过失而引起违法后果，除非有证据证明销售者并无过错，且已经尽到了应尽的法律义务。

三是避免误读法条。《反不正当竞争法》第六条虽然未明确规定“销售”商业混淆商品的违法情形，但在第（四）项规定了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”按此规定，无论是生产者，还是销售者，只要是因为自己的行为引起“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的”混淆后果，就应当认定其实施了商业混淆违法行为。

来源：高小超法律实务

发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）

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