（小尘4x/图）

2021年2月5日，中国政法大学主办了一场将近六小时的学术会议，重点讨论平台经济领域反垄断问题。会议邀请到31名反垄断领域专家，超过五百人涌进线上会议室。

在此三天前，字节跳动旗下的抖音正式向北京知识产权法院提交诉状，起诉腾讯涉嫌垄断。这是2020年11月11日《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》出台后，首起平台企业间的反垄断诉讼案件。

反垄断法实施了十二年，但因为坚持“包容审慎”的监管原则，国内鲜有针对互联网平台公司的反垄断执法案件。

与会专家提及，他们近期还密集参与了多场平台经济、数据反垄断领域的研讨会。

在研讨会上，国务院反垄断委员会专家咨询组前成员、深圳大学特聘教授王晓晔，多名国家反垄断委员会专家咨询组成员、反垄断领域专家都对平台经济反垄断发表了观点。

要不要继续“包容审慎”

“‘包容审慎’这个监管理念是十多年前提出的。”中国政法大学副校长、国家反垄断委员会专家咨询组成员时建中在会上表示，由于目前对平台经济的认识不像过去那般茫然，监管机构有能力对平台企业的行为性质及后果做出清晰认定，“就不能简单地包容审慎，在有些方面可以积极一些”。

他说，过去的监管还未做到常态化监管。目前平台经济已经渗透至社会方方面面，需要多部门分工共同形成监管合力。但对一些还无法看清楚的依然要保持谨慎监管。

中国人民大学教授、区块链研究院院长杨东补充评价，“过去我们对平台经济应该说是过于包容审慎。”

华东政法大学教授徐士英表示，平台经济利用庞大规模取得强大的市场权力和市场地位。政府的监管方式、传统的反垄断实施的工具、行为判断，必须要根据数字经济的特点改进，甚至于是革新，“如果原来按照原来的路径思维，我觉得是陷入了困境”。

但上海交通大学教授、国家反垄断委员会专家咨询组成员王先林提醒，监管机构要避免从不监管、松监管的极端走向过度监管、过严监管的另一极端。“包容审慎不排除有所作为。”

他表示，“在国际竞争背景下，不容易出现我们这样的大企业。”在坚持保护、促进竞争的前提下，既要包容创新，又要审慎监管。反垄断法的基本分析框架在平台经济领域仍然可以适用，但对平台经济的新特点，反垄断法也需要做出相应变革。

暨南大学教授、法学院副院长郭宗杰持相似观点，在互联网巨头被人人喊打的时候学者更要冷思考，要继续坚持包容审慎的监管思路。“如果没有大平台企业，去年的疫情可能很难扛过去。”

天津财经大学原副校长、教授于立提醒讨论者要厘清数字平台的定义。数字平台应具备投入、产出数据或数据产品；中介性和匹配型；双边和多边市场；依赖互联网这四项特征。他将数字平台按照市场商业模式分为三类，分别是基础平台、广告主导平台和应用平台，不能笼统地开展反垄断。

第一类如电信运营商、宽带、存储计算服务，应该是规制为主，反垄断为辅。第二类为搜索引擎、社交媒体、门户网站、电子邮箱、地图导航，这类出现很多问题，不宜包容审慎。应为反垄断重点，司法手段作为辅助。第三类则是服务类的应用平台，如电商、网约车、餐饮、旅游、移动支付、音乐等。由于竞争性强，进入障碍少，应以包容审慎为主，让司法多发挥作用，少行政执法。

反垄断的目标是什么

平台经济反垄断究竟应该实现什么样的价值，如何适用反垄断法，都是社会关注的重点。

在多名专家演讲后，时建中总结，无论政策有什么变化，实现竞争与创新的互动，推动经济的高质量发展，并且保障消费者能够分享竞争和创新带来的红利，这是监管所要实现的目标。

也就是说，对于市场的监管必须要坚持竞争、创新与消费者利益保护并重。单方面强调竞争或创新、消费者利益保护都是片面的。

中国反垄断法泰斗、国家反垄断委员会专家咨询组前成员王晓晔提到，数字平台反垄断受到大家关注的是两个方面，一是反垄断执法是否合理适用，充分发挥维护市场竞争的作用；二是也担心执法过严，会扼杀企业的创新和竞争力。

她提到，如果企业的创新能力下降，产品和质量趋于同质化，这也会损害消费者福利。

在考虑反垄断法如何在平台经济领域适用时，除了平衡竞争与创新之外，南开大学竞争法研究中心主任陈兵认为，推动反垄断法适用，应以用户利益为中心，行为正当性判断为原则。用户的选择在界定相关市场至关重要。

山东大学经济学院讲席教授林平表示，要区分消费者权益保护法保护的消费者利益和反垄断法保护的消费者利益。前者保护的是个体利益，而后者考虑的是整体利益。

林平解释，相关市场中的消费者，不仅有涉案企业的消费者，还有竞争对手的消费者，有现在的消费者也有未来的消费者。然而，市场竞争必然有胜负，也必然会伤害到部分消费者的利益。只要消费者整体福利上升，市场竞争就是有效的。如果企业行为损耗了整体消费者的利益，那这一行为就是限制竞争的违法行为。

竞争和创新也可以纳入消费者整体利益的框架，衡量的是现在和将来的消费者。比如，创新产品让未来的消费者受益，由于目前处于垄断地位，会让当下的消费者受到伤害。

反垄断的难点和盲点

区别于传统土地、技术、资本等生产要素的竞争格局，数字经济企业的竞争是以平台、数据、算法为核心的结构。

在平台经济的三维结构中，杨东认为，数据已然作为互联网时代的第一生产要素，也是最核心的要素；数据产生来自流量，而搭建平台正是为形成流量入口。有了数据，才能够形成算法。

由于平台经济的特殊性，让平台经济反垄断工作始终存在着执法盲点和难点。

例如，生产要素结构的变化，意味着许多界定相关市场或优势地位的方法难以适用。比如，相比市场份额这一静态的结构，平台用以积累数据的流量入口则是动态变化的，难以界定和计算。杨东建议对数字经济平台的竞争要在反垄断法中专章规定。

王先林举例称，当前平台经济反垄断的难点在于平台企业定价策略的特殊性。比如，现阶段以产品价格和质量为核心的需求替代分析不能适应多边平台以跨界竞争为主的平台经济，以市场份额和营业额为标准的企业规模认定也逐渐被用户活跃数与有效转化率等指标替代。

在王先林看来，重点需要反垄断法变革四个方面，分别是相关市场界定、市场力量的评估、算法共谋、国内外大型企业并购创新型初创企业的执法。这四点，无不对反垄断监管机构执法能力和相关法律制度提出更高的要求。

数据归属是平台经济企业治理的一个基础问题，也是一个基础的理论问题。时建中遗憾地说，当前包括民法典在内的法律都没能回答好这个问题。而权利是行为起点，也是判断行为性质的一个重要基点。如果数据权属不明确，那么数据边界也就无法划定，对后果的认识也会不同。

有时候，监管的“盲点”还体现于让企业生长起来的丛林法则。

徐士英解释，互联网平台具有双重身份——既是企业，又是管理者。这也就导致了，他们在发展过程中，容易出现限制交易、自我优待、算法控制的行为，甚至实施一些排除竞争的手段，包括一些不合理的并购和内部整合。这些都是违反反垄断法的一些形式。

武汉大学法学院教授孙晋谈到，由于规则不透明、规律不掌握、数字经济前景不明朗而不愿监管、不敢监管，这就形成了弱监管甚至是不监管的客观事实。

孙晋认为，要把审慎监管变成有效监管，健全数字规则、提升监管能力都很重要。“避免简单化予以禁止或者不予监管。”

“不要以为反垄断可以解决所有问题”

各国的反垄断政策各不相同，中国与其他国家的区别是什么？到底什么才是适合中国的反垄断政策？

关于前述问题，中央财经大学教授吴韬分享国内外数字经济反垄断的背景，向大家解答中国之所以在这一时期高举反垄断大旗的政策路径。

欧盟对数字经济一直持以强监管的态度，以德国、法国为主，反垄断的同时，巨头也消灭掉了。美国比较宽容，近一两年来，态度发生重大转变。吴韬分析，美国态度转变的原因在于，他们担心市场高度集中对民主政治产生不利影响，也就出现了美国两党都赞同对巨头反垄断的现象。

另外，美国作为全球资本主义自由市场经济的典型，向来对市场干预抱有审慎态度。“可用的市场监管工具比较少，非反垄断莫属。”吴韬说。

与欧美不同，中国解决市场监管的问题，有诸多的政策工具可以选择。比如产业政策、贸易政策的改变，都会影响竞争格局。吴韬提到，“反垄断法不一定是治理广义垄断的唯一工具，在有的情况下也不一定是最佳工具。”

吴韬分析，平台经济的问题根源是多方面的，有的是垄断问题，有的是反不正当竞争问题，有的是数据产权问题，也有单纯消费者保护问题，“不能头痛医脚，更不要以为反垄断可以解决所有问题”。

多名专家均表达对“反垄断万能论”的担忧。

在研讨会中，多名专家认同存在“竞争者举报悖论”的情况。一个领域内竞争者相互举报投诉，指责对方侵占自己的地盘，这恰恰说明了这个领域的竞争仍然激烈。也就是说，在举报的案件中，究竟是竞争不足还是竞争过度，还需要深入分析。

北京大学《比较》杂志社研究部主管陈永伟解释，反垄断法用来解决竞争不足的问题，凡是竞争就一定会优胜劣汰，进而导致贫富分化。换言之，这也是市场充分竞争的表现。其次，反垄断法也不能解决隐私保护问题。如果垄断数据的企业分拆，隐私问题可能更加糟糕。

他以自身参与反垄断案件审理的经历举例，反垄断案件的审理很慢，用来规范复杂多变的互联网领域，往往会捉襟见肘，他建议在竞争政策内，更多利用反不正当竞争法这些常规性武器来解决问题。

在监管方面，他认为不能完全依靠事后解决，更要加强事前、事中的监管。“目前约谈做得还是不够。”

南方周末记者 周小铃